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오피니언

“조합정관을 첨부하지 않은 조합설립동의서도 유효합니다.”

김조영 변호사의 동영상 강좌와 함께하는 쉽게 푸는 재건축ㆍ재개발


♣ 최근인 2014.2.27.에 선고된 대법원 판결을 보면 그동안 추진위 구성과 조합설립인가처분에 관한 소송에서 많이 등장한 몇 가지 중요한 쟁점들이 정리가 되었습니다. 따라서 이러한 내용을 정리하여 게재하니 많이 참조하시기 바랍니다.


1. 추진위원회 구성승인 처분의 하자를 이유로 조합설립처분의 위법을 주장할 수 있는가?

■ 추진위설립승인 처분과 조합설립인가처분의 성격이 서로 다르다.
 
우리가 소송을 하다 보면, 지금 현재 조합의 사업진행이 조합설립인가후 상당부분 진행되었음에도 불구하고 추진위원회 때의 하자를 이유로 조합설립인가처분이 위법하다는 주장을 많이 접하게 됩니다.


그래서 추진위원회와 조합의 관계가 추진위원회의 하자를 승계하는 것이냐 아니면 단절된 것이냐가 항상 문제가 되었는데, 이번의 대법원 판결에서 정리를 하였습니다.


대법원은 먼저, 추진위설립승인처분의 성격과 조합설립인가처분의 성격이 서로 다르다는 점을 명백히 하였습니다. 판결문에는 아래와 같이 기재되어 있습니다.


『 가. 구 도시 및 주거환경정비법 (2010. 4. 15. 법률 제 10268호로 개정되기 전의 것. 이하  ‘구 도시정비법’이라 한다) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항, 제16조 제2항, 제18조 제1항, 제2항, 제20조, 제21조 등의 규정의 체계, 내용 및 취지에 비추어 보면, 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분인 데 비하여, 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 구 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이므로 양자는 그 목적과 성격을 달리한다.』고 판시하였습니다.


즉, 추진위원회 설립승인처분은 토지등소유자들이 만든 비법인사단의 구성행위에 대하여 보충적인 행위를 하는 것인데 반하여, 조합설립인가처분은 관할관청이 그 조합에 대하여 정비사업을 할 수 있는 행정주체로서의 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분 (권리를 설정해서 부여해 주는 처분이라는 의미라고 보면 됨)이기 때문에 그 목적과 성격을 달리 한다고 판단하였습니다.


■ 추진위구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분의 위법을 주장할 수 없다고 판단함
 
위와 같이 처분의 성격이 다름을 전제로 이미 소멸한 추진위원회의 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분의 위법을 주장할 수 없다고 판단했습니다. 판결문 내용을 보면 아래와 같습니다.


『추진위원회의 권한은 조합설립을 추진하기 위한 업무를 수행하는 데 그치므로, 일단 조합설립인가처분을 받아 추진위원회의 업무와 관련된 권리와 의무가 조합에 포괄적으로 승계되면 추진위원회는 그 목적을 달성하여 소멸한다.


한편 조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이므로, 추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회 구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.


따라서 조합설립인가처분은 추진위원회 구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니므로, 구 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재건축정비사업조합이 성렵한 이상, 추진위원회 구성승인처분의 위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 등으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이미 소멸한 추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 할 수는 없다』
라고 판시되어 있습니다.


그리고 추진위원회구성에 하자가 있다고 주장하는 원고들의 주장에 대하여 조합의 설립과정을 전부 기재한 다음,
『위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들의 상고이유 주장과 같이 이 사건 구성승인처분이 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어졌다거나 그 당시 제출된 동의서에 하자가 있었다거나 또는 5 인 이상의 추진위원 등에 대해서는 토지등소유자의 동의가 이루어지지 아니하였다는 등의 위법사유가 존재한다 하더라도, 이러한 하자가 구 도시정비법상 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청행위에 기한 이 사건 설립인가처분이 위법하다고 할 수 없다.』라고 판시하여 설령 추진위원회 구성에 하자가 있다고 하더라도 이는 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르렀다고 볼 수가 없기 때문에 조합설립인가처분이 위법하다고 할 수 없다고 판단을 하였습니다.


2. 조합설립동의서에 조합정관이 첨부되지 아니하였으면 조합설립이 무효인가?

추진위원회설립에 관하여는 추진위원회 운영규정에 대한 동의를 받고 추진위원회 설립동의서에도 추진위원회 운영규정을 첨부하여 동의서를 받도록 되어 있습니다.
 
하지만 조합설립동의서에는 조합정관을 첨부하여 동의를 받으라는 규정이 없고 또 실제적으로 조합설립동의서를 징구할 때에 조합정관을 첨부하지 않고 동의서를 받는 경우가 많았는데, 이에 대하여 일부 하급심 판결에서는 이러한 경우 조합설립이 무효라고 판결하는 경우도 있었습니다. 그런 판결을 받은 조합은 정말로 난감하였을 것입니다.


이러한 점에 대하여 대법원 판결은,
『원심은 ① 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 (2010 . 5. 4. 대통령령 제 22151호로 개정되기 전의 것) 제 26조 제 1항 제 5호에는 동의서에 조합정관에 관한 사항이 포함되어야 한다고 규정되어 있을 뿐 그 동의서에 조합정관 자체가 첨부되어야 한다고 규정되어 있지는 아니한 점, ② 조합설립 후 조합원들이 총회에서 추진위원회가 작성한 조합정관 초안을 의결함으로써 조합정관의 효력이 발생한다고 할 것인데, 조합설립 이전에 정구되는 동의서에 확정적인 조합정관을 첨부하는 것이 시간적으로 불가능한 이상 동의서에는 정관의 초안에 관한 사항을 언급하는 것으로 충분하다고 보이는 점, ③ 구도시 및 주거환경정비법 시행규칙 (2010. 7. 16. 국토해양부령 제 265호로 개정되기 전의것) 제 7조에서 규정하는 조합설립인가신청서에서는 그와 함께 제출하여야 하는 첨부서류로 ‘토지등소유자의 조합설립동의서’와 ‘조합정관’을 별도로 규정하고 있는 점 등을 종합하여, 조합정관이 첨부되지 아니한 조합설립동의서가 효력이 없다고 할 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 조합설립동의서의 유효요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.』
라고 판단을 하였습니다.


즉, 조합설립동의서 징구시에 조합정관을 첨부하지 않고 동의서를 징구하여도 무효가 아니라고 판단을 한 것입니다.


3. 추진위원장의 임기가 종료된 뒤에 한 조합설립인가신청은 위법인가?

본 건의 경우에는 추진위원회 시절에 창립총회를 적법하게 하고, 조합설립동의율을 충족하지 못하여 조합설립인가 신청을 하지 못하고 있는 상태에서 추진위원장 임기가 만료가 되었습니다.


그럴 경우 새로 추진위원장을 선임하여 새로운 추진위원장이 조합설립인가 신청을 하여야 하는데 그렇지 않고 임기가 만료된 추진위원장이 조합설립인가 신청을 하여 조합설립인가 처분을 받은 것이 위법인지 여부가 문제가 되었습니다. 


이에 대하여 대법원에서는 원심 판결의 판단이 정당하다고만 판시하였는데, 원심 판결인 고등법원 판결문을 보면 아래와 같이 기재되어 있습니다.


『원고들은, 추진위원장 및 추진위원에 대한 적법한 연임결의가 없었으므로, 이 사건 처분은 자격을 상실한 추진위원장 등으로 구성된 추진위원회의 신청에 기한 것으로서 위법하다고 주장한다. 이 사건 조합설립인가신청 당시 추진위원장 및 추진위원의 임기가 만료되었고 추진위원회 운영규정에 따른 연임결의를 하지 않은 사실은 인정되나, 위 운영규정(을제 6호증) 제 15조 제 3항은 “위원의 임기는 선임된 날로부터 2년까지로 하되, 추진위원회의 의결로 연임할 수 있으며 임기가 만료된 위원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다”라고 규정하고 있고, 국토해양부 고시 제 2006-330호 제 15조 제 3항 역시 “조합추진위원의 임기는 선임된 날부터 2년까지로 하되 추진위원회에서 재적의원과반수의 출석과 출석의원 2/3 이상의 찬성으로 연임할 수 있으나, 위원장·감사의 연임은 주민총회의 의결에 의한다. 임기가 만료된 위원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다.”라고 되어 있으므로, 추진위원장, 추진위원의 임기가 만료되었고 연임결의가 없었다고 하여 추진위원장, 추진위원의 자격이 당연히 상실된다고 단정할 수는 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.』
라고 판시를 하였습니다.


다만 본 사안은 아직 창립총회를 하지 않는 상태에서 추진위원장 임기가 만료된 경우와는 다른 사안이니 착오가 없으시기 바랍니다.


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경계분쟁 (2) 경계에 의구심을 가지는 쪽은 경계측량을 하게 됩니다. 이때 경계복원측량을 하게 되는 경우가 보통인데, 이것은 지적도상의 경계를 실제 토지 위에 선을 긋듯이 복원해 보는 방법입니다.그 결과 경계가 어느 한쪽으로 밀리면서 면적은 지적도상의 면적과 동일한데 결과적으로 상대방의 경계를 침범하게 되는 경우도 있고, 내 토지만 지적도상의 면적보다 넓은 면적이 되어 이웃 토지를 침범하게 되는 경우도 있습니다.경계가 전체적으로 밀리는 현상이 생겨서 인접 토지 상호간에 서로 물고 물리는 경우는 애초에 지적도를 잘못 그렸기 때문일 수도 있고, 경계복원측량 방법이 잘못되었기 때문일 수도 있습니다. 경계가 밀리는 원인을 밝히기가 쉽지도 않고, 해결책을 찾기도 쉽지 않습니다.경계가 서로 밀리지 않는데 내가 인근 토지를 침범한 경우는 담장을 잘못 쌓아서 생기는 현상입니다. 예전에 한 측량이 잘못되었을 수도 있고, 실수로 경계를 잘못 파악하였을 수도 있습니다. 경계를 물리는 수 밖에 없습니다.경계를 침범 당하였다고 판단하는 측은 상대방에게 법적인 조치를 취합니다. 침범 당한 토지를 인도하고 지상 건축물을 철거하며 나아가 그동안 토지를 사용수익함으로써 얻은 부당이득을 반환하라는 내용의